Der Makler
Stand: Januar 2010
1. Gewerberechtliche Erlaubnis
2. Maklerprovision
2.1 Abschluss eines Maklervertrages
2.2 Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers
2.3 Abschluss eines wirksamen Hauptvertrages
2.4 Ursächlichkeit der Maklertätigkeit
2.5 Wegfall des Provisionsanspruchs
2.6. Höhe der Provision
Die gesetzlichen Regelungen zum Maklerrecht in den §§ 652 bis 655 BGB sind äußerst knapp gehalten. Deshalb existiert in großem Umfang Rechtsprechung zu diesem Thema. Angesichts dessen kann diese Information nur einen Überblick über wesentlichen Fragen und Probleme rund um eine Maklertätigkeit.
Die Information wurde mit großer Sorgfalt erarbeitet. Eine Haftung für die Richtigkeit kann jedoch nicht übernommen werden.
1. Gewerberechtliche Erlaubnis
Wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, Räume oder Darlehen vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist, bedarf der Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 GewO. Voraussetzung für eine solche Erlaubnis ist die Zuverlässigkeit des Maklers und geordnete Vermögensverhältnisse.
In § 34c Abs. 5 GewO finden sich Ausnahmen für die Erlaubnispflicht. Keiner Erlaubnis bedürfen danach:
- Organe der staatlichen Wohnungspolitik und gemeinnützige Wohnungsunternehmen,
- Gemeinnützige ländliche Siedlungsunternehmen,
- Kreditinstitute mit Erlaubnis nach § 32 des Kreditwesengesetzes,
- Kursmakler und freie Makler mit Zulassung an einer deutschen Wertpapierbörse,
- Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung ihrer Warenverkäufe Darlehen vermitteln.
Zuständig für die Erteilung der Erlaubnis ist in Stuttgart das Amt für öffentliche Ordnung. Sie finden dort weitere Informationen über nebenstehenden Link. Berufsrechtliche Regelungen zur Rechnungslegung, zur Buchführungspflicht und Ähnlichem enthält die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), die unter „externe Links“ abgerufen werden kann.
2. Maklerprovision
Besonders in Fällen, in denen zwei Makler für dasselbe Objekt einen Provisionsanspruch erheben, ist die Frage zu klären, wann ein solcher Anspruch entsteht. In § 652 BGB sind die vier Voraussetzungen des Maklervertrages geregelt. Diese sind der Maklervertrag, der Nachweis oder die Vermittlung, der Hauptvertrag und die Kausalität:
2.1. Abschluss eines Maklervertrages
Der wesentliche Punkt für das zustande kommen eines Maklervertrages ist die Verpflichtung des Interessenten, im Falle des Abschluss des Hauptvertrages an den Makler eine Provision zu zahlen. Ein solcher Vertrag kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten, schriftlich oder mündlich zustande kommen. Im Maklervertrag sollte die Provisionshöhe sowie ggfs. die Laufzeit geregelt sein.
Aus Beweisgründen empfiehlt sich für den Vertrag die Schriftform. An einen Abschluss eines stillschweigenden Maklervertrages werden hohe Anforderungen gestellt. Der Makler muss seinem Kunden unmissverständlich klar gemacht haben, dass er im Erfolgsfall von ihm eine Provision erwartet. Da dem Makler stets Käufer und Verkäufer entgegenstehen, muss er deutlich machen, von wem er die Provision erwartet. Nimmt der Kunde danach die Dienste des Maklers weiterhin in Anspruch, kommt ein Vertrag schlüssig zustande. Lehnt der Kunde dagegen ausdrücklich eine Pflicht zur Provisionszahlung ab und der Makler leistet weiter, begründet dies keine Provisionspflicht.
In Fällen, in denen sich unmittelbar aus dem Immobilienmaklervertrag die Pflicht des Kunden zum Erwerb eines Grundstücks ergibt, bedarf dieser der notariellen Beurkundung (§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB).
Das Maklerverhältnis kann jedoch dann nicht wirksam entstehen, wenn der Kunde statt eines Nachweises eine Vermittlung wünscht, ein konkretes Angebot ablehnt oder sich die Parteien über die Provisionshöhe uneinig sind.
2.2. Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers
Ein Provisionsanspruch setzt weiter voraus, dass der Makler eine Nachweis oder Vermittlungstätigkeit erbracht hat.
Zum vollständigen Nachweis gehört die Benennung des konkreten Objekts sowie des Namens und der Anschrift des potentiellen Vertragspartners, der auch zum Abschluss eines Vertrages bereit sein muss. Der Kunde muss mit der anderen Seite direkt in Kontakt treten können. Die Vertragsgelegenheit darf dem Kunden noch nicht bekannt sein.
Die Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 652 BGB bedeutet dagegen, dass der Makler auf die künftigen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Die Vermittlung steht selbständig neben dem Nachweis. Ein Anspruch aus der Vermittlungstätigkeit kann also auch neben einem Anspruch aus der Nachweistätigkeit bestehen. Eine reine Besichtigung ist eine Nachweistätigkeit.
2.3. Abschluss eines wirksamen Hauptvertrages
Durch die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers muss ein wirksamer Hauptvertrag zustande gekommen sein. Dieser muss dem im Maklervertrag festgelegten Nachweis- oder Vermittlungsziel entsprechen und mit dem Vertragspartner des Maklervertrages geschlossen sein.
Im Hinblick auf die Provision unschädlich ist es, wenn ein Ehegatte, Lebenspartner oder naher Verwandter, wie etwa Eltern, Schwiegereltern, Geschwister oder Kinder des Vertragspartners des Maklervertrages den Hauptvertrag abschließen.
Ist der Hauptvertrag wegen eines Formmangels, etwa einer fehlenden notariellen Beurkundung nach § 311 b BGB, nichtig, verstößt er gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder wird er wirksam angefochten, so entsteht kein Provisionsanspruch. Im Übrigen kommt es nicht auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages an. Andere Mängel als die oben genannten lassen den Provisionsanspruch des Maklers in der Regel unberührt. Hängt die Wirksamkeit des Hauptvertrages von einer aufschiebenden Bedingung ab, wie etwa einer behördlichen Genehmigung, so entsteht de Provisionsanspruch erst mit Eintritt der Bedingung.
2.4. Ursächlichkeit der Maklertätigkeit
Die Tätigkeit des Maklers muss ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages geworden sein. Es genügt nicht, wenn der Hauptvertrag ohne Beteiligung des Maklers oder zufällig zustande kommt. Es genügt dagegen, wenn eine Mitursächlichkeit gegeben ist. Die Tätigkeit muss nicht alleinige Ursache des für den Vertragsabschluss sein. Werden mehrere Makler eingeschaltet, erhält der Makler die Provision, dessen Nachweis als erster den Anstoß zur Kontaktaufnahme gegeben hat.
Die Ursächlichkeit wird dabei nach der Rechtsprechung vermutet, wenn der Vertragsabschluss in kurzem zeitlichem Abstand zur Maklertätigkeit erfolgt. Wie groß dieser Zeitabstand sein darf, ist im Einzelfall zu ermitteln. Drei bis vier Monate wurden von der Rechtsprechung in einem Fall noch als angemessen erachtet, ein Jahr in einem anderen Fall als zu lange.
Der Ursächlichkeitszusammenhand kann jedoch mit der Folge, dass der Provisionsanspruch entfällt, durch die Aufnahme völlig neuer Vertragsverhandlungen, die zum Vertragsabschluss führen, unterbrochen werden.
Vorkenntniseinwand
Besonders relevant in der Praxis ist in diesem Zusammenhang der Vorkenntniseinwand des Maklerkunden, der auch noch zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden kann. Der Auftraggeber kann sich auf den Einwand der Vorkenntnis gegen die Provisionsforderung noch nicht berufen, wenn er nur das Objekt und die Person des Vertragspartners bereits vor dem Nachweis durch den Makler kannte. Er muss dafür auch Kenntnis von der Gelegenheit zum Abschluss des Vertrages haben. Wenn der (zweite) Makler zusätzliche Informationen liefert oder seine Tätigkeit erst den Anstoß zum Vertragsschluss gibt, kann der Vorkenntniseinwand entfallen. Allein die Vorlage eines anderen Exposés oder die bloße Kenntnis der Person des Vertragspartners genügen für die Vorkenntnis nicht.
Bei einer Vermittlungsleistung des Maklers greift der Vorkenntniseinwand regelmäßig nicht.
2.5. Wegfall des Provisionsanspruchs
Der Provisionsanspruch des Maklers kann entfallen, wenn dieser vertragswidrig für beide Seiten tätig wird (§ 654 BGB). Die Doppeltätigkeit ist jedoch zulässig, wenn sie vertraglich gestattet oder für die andere Seite klar erkennbar ist. Bei einem Nachweismakler ist eine Doppeltätigkeit in der Regel zulässig. Problematisch ist sie häufig bei einer beidseitigen Vermittlungstätigkeit. Dort kann leicht ein Interessenkonflikt entstehen. Dies ist im Einzelfall anhand der konkreten Tätigkeit des einzelnen Maklers zu beurteilen. Bei längerfristiger Tätigkeit eines Maklers für denselben Auftraggeber kann sich jedoch ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickeln, aufgrund dessen eine Doppeltätigkeit unzulässig ist. Dies wurde bei einem Auftrag über 15 Monate bereits bejaht.
Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus hat die Rechtsprechung den allgemeinen Grundsatz entwickelt, dass ein Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung begeht, etwa bewusst falsche Aussagen über den Zustand des Objektes oder die Kreditwürdigkeit einer Vertragspartei macht, bzw. ihm diesbezüglich bekannte Daten verschweigt oder bei der Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln bei Hinzutreten besonderer Umstände.
2.6. Höhe der Provision
Die Provision kann je nach Gegend und Art der Tätigkeit unterschiedlich sein.
Bei Grundstücksgeschäften liegt sie regelmäßig zwischen 3 % und 5 % der Kaufsumme zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Bei der Wohnraumvermietung darf sie höchstens 2 Monatsnettokaltmieten betragen (§ 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung).
3. Haftung des Maklers
Der Makler muss seinen Auftraggeber vor Schaden bewahren und ihn über alle Umstände aufklären, die dem Makler bekannt sind und für die Kaufentscheidung des Auftraggebers relevant sein können. Deshalb sollte in Verträgen, Exposés und Ähnlichem stets der Hinweis enthalten sein, dass es sich bei den Angaben des Maklers um solche des Objektanbieters handelt und hierfür keine Haftung übernommen werden kann. Vorsicht sollte der Makler bei Zusagen und Garantien hinsichtlich der Bebaubarkeit eines Grundstücks, des Fertigstellungstermins eines Gebäudes oder Bonität eines Interessenten walten lassen. Fertigt der Makler Mietverträge, muss er sich an rechtliche Vorgaben halten, inklusive der aktuellen Rechtsprechung.
Anhang: Gesetzesauszug aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 652 ff.)
§ 652 Entstehung des Lohnanspruchs
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.
§ 653 Mäklerlohn
(1) Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.
§ 654 Verwirkung des Lohnanspruchs
Der Anspruch auf den Mäklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Mäkler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.
§ 655 Herabsetzung des Mäklerlohns
Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder für die Vermittlung eines solchen Vertrags ein unverhältnismäßig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen.
